昶说刑辩丨非法荐股，是非法经营还是诈骗？
非法荐股是近几年很“热门”的一个现象，但这一现象背后的行为类型，却不尽相同。类型不同，刑法评价也会有所不同。
01
非法荐股的不同类型
案例一：“华尔街见闻”创始人吴某等人，成立“选股宝”平台，以与第三方“专家”“大V”签订协议的方式，邀请大V们在其经营的平台上发布股市行情及个股预测文章，包括个股买卖建议类内容。吴某等人被认定为非法经营罪。
案例二：戴某等人设立“股轩堂”网站，招募没有证券从业资质的员工，这些员工也不具备专业分析能力。戴某等人虚构员工证券从业经历，并包装成“导师”“股神”，吸引投资者充值会员课程。戴某等人被认定为非法经营罪。
对比两个案例的行为模式，会发现明显的区别：
案例一中，吴某等人虽然没有相应资质，但其通过签订第三方“专家”“大V”的方式，提供了专业的股市行情及个股分析文章，也就是说有真实的服务内容。
案例二中，戴某等人既没有相应资质，也没有实际分析能力，看似提供了“服务”，但都是经过包装的、虚假的“服务”。
简单来说，二者最主要的区别在于，是否提供了真实服务。而这一点对行为的定性有根本性的影响：无资质但有真实服务，是非法经营式荐股；无资质又无真实服务，那就是诈骗式荐股。
但是，通过司法判例的检索，有不少诈骗式的荐股，都被认定为非法经营罪。这一认定是否准确，关系到罪责刑是否相适应的原则性问题，值得深入探讨。
02
非法经营式荐股的构罪逻辑
非法经营罪，顾名思义，构成该罪的首先应该是经营行为。“经营”是一种市场行为，至少要遵循以商品或者服务换取金钱的本质特征。
根据非法经营罪的法条，以及现有的相关司法解释，被认为是该罪名的行为，也都是经营行为。即使有的行为本身就不可能被法律允许，比如销售伪基站，法律完全禁止这种行为，但也存在物-钱的交换。
案例一中，“选股宝”平台与第三方“专家”“大V”签约，有专业的股市行情分析、个股推荐等文章，也能体现以服务换取用户金钱的特征。
但是，推荐股票属于一种证券投资咨询业务，是必须证监会特许才能经营的一项金融业务。实际上，对于有资质从事证券投资咨询业务的机构，证监会有公开的白名单。
也就是说，“选股宝”没有在名单之上，却经营证券投资咨询业务，就是违反国家特许经营制度，也就具有非法性。
所以说，像“选股宝”这类的非法荐股，被认定为非法经营罪，没有问题。
03
诈骗式荐股的构罪逻辑
诈骗式荐股也没有经过证监会特许，又加上被“冠名”以金融业务，很容易被认为是非法经营罪。但是对这一行为的分析不应止步于此，还要进一步分析，其是否存在经营行为，进而适用非法经营罪？
正如前文所说，诈骗式荐股，没有真实的服务，在“股轩堂”案中，戴某等人伪造平台、人员资质和从业经历等，目的是诱导用户交纳顾问费或者服务费。但是，其根本没有打算，也没有能力提供相当对价的咨询服务。所以，这其中并不存在经营行为。
根据诈骗罪的逻辑，戴某等人就是通过伪造平台和人员资质的方式，使用户以为能得到专业建议，并基于这种错误认识，交纳了服务费或者顾问费，戴某等人因此而获得了上述费用。而且，主观上，戴某等人从事上述欺骗行为，目的就是为了非法占有用户的咨询费或者服务费，符合诈骗罪的构罪逻辑。
所以，这类非法荐股行为应当构成诈骗罪，而非非法经营罪。
综上所述，非法荐股有不同的行为模式，并且对应刑法分则中的不同罪名，即非法经营罪和诈骗罪。在具体分析时，应在大前提（法律规范）与小前提（案件事实）二者之间，不断进行比照，最后决定应适用哪个罪名。
非法经营罪既然有被“口袋罪”的嫌疑，司法机关就更有义务和责任，对行为抽丝剥茧，准确定罪量刑。
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